Les trois formes de pratique commerciale trompeuse
- L’action trompeuse (article L121-2) repose sur une allégation fausse ou de nature à induire en erreur, ou sur une confusion ; elle est aussi constituée quand la personne pour le compte de laquelle la pratique est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.
- L’omission trompeuse (article L121-3) consiste à cacher une information substantielle ou à ne pas indiquer sa véritable intention commerciale, quand celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.
- Les pratiques réputées trompeuses (article L121-4) sont une liste de cas interdits en toutes circonstances, dont le contenu promotionnel financé par le professionnel sans l’indiquer clairement (11°) et le professionnel qui se présente faussement comme un consommateur (21°).
La publicité déguisée en marketing d’influence
La loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 qualifie de pratique commerciale trompeuse, au sens de l’article L121-3, l’absence de mention claire de l’intention commerciale par un influenceur. Les mentions « publicité » ou « collaboration commerciale », ou une mention équivalente adaptée au format, satisfont cette obligation. La recommandation de l’ARPP sur la communication publicitaire numérique exige en plus que le caractère commercial apparaisse dès le début du contenu, sans action de l’internaute.
Les sanctions encourues par l’annonceur
L’article L132-2 du Code de la consommation punit la pratique commerciale trompeuse de deux ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende, montant qui peut être porté à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel ou à 50 % des dépenses engagées pour la publicité. Quand l’infraction passe par un service en ligne, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et 750 000 euros d’amende. Le tribunal ordonne aussi la diffusion de la décision de condamnation. En 2024, la DGCCRF a contrôlé plus de 260 influenceurs, dont 40 % présentaient des anomalies.
Une marque de compléments alimentaires rémunère une créatrice pour une vidéo qui présente le produit comme une découverte personnelle, sans mention « publicité » ni « collaboration commerciale ». La vidéo constitue une omission trompeuse au sens de l’article L121-3 : la marque, pour le compte de laquelle la vidéo est diffusée, peut être poursuivie sur le fondement de l’article L132-2, comme la créatrice (cas fictif).